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【案件回放】

自2017年7月開始，被告人吳某某、何某某、任某某、武某某經(jīng)事先共謀，為賺取賭博網(wǎng)站廣告費用，在馬來西亞吉隆坡市租住的Trillion公寓B幢902室內(nèi)，相互配合，對存在防護(hù)漏洞的目標(biāo)服務(wù)器進(jìn)行檢索、篩查后，向目標(biāo)服務(wù)器植入木馬程序（后門程序）進(jìn)行控制，再使用“菜刀”等軟件鏈接該木馬程序，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺瀏覽、增加、刪除、修改等操作權(quán)限，將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，上傳至目標(biāo)服務(wù)器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中幾率。截止2017年9月底，被告人吳某某、何某某、任某某、武某某鏈接被植入木馬程序的目標(biāo)服務(wù)器共計113臺，其中部分網(wǎng)站服務(wù)器還被植入了含有賭博關(guān)鍵詞的廣告網(wǎng)頁。后公安機關(guān)將被告人吳某某、何某某、任某某、武某某抓獲到案。公訴機關(guān)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪對四人提起公訴。被告人吳某某、何某某、任某某、武某某及其辯護(hù)人在庭審中均對指控的主要事實予以承認(rèn)；被告人吳某某、何某某、任某某及其辯護(hù)人提出，各被告人的行為僅是對目標(biāo)服務(wù)器的侵入或非法控制，非破壞，應(yīng)定性為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪或非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

某法院經(jīng)審理判決：一、被告人吳某某犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年六個月，罰金人民幣五萬元。二、被告人何某某犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年三個月，罰金人民幣五萬元。三、被告人任某某犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣四萬元。四、被告人武某某犯非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣二萬元。

【瀛臺律師論法】

被告人吳某某、何某某、任某某、武某某共同違反國家規(guī)定，對我國境內(nèi)計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，且系共同犯罪。南京市鼓樓區(qū)人民檢察院指控被告人吳某某、何某某、任某某、武某某實施侵犯計算機信息系統(tǒng)犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但以破壞計算機信息系統(tǒng)罪予以指控不當(dāng)。經(jīng)查，被告人吳某某、何某某、任某某、武某某雖對目標(biāo)服務(wù)器的數(shù)據(jù)實施了修改、增加的侵犯行為，但未造成該信息系統(tǒng)功能實質(zhì)性的破壞，或不能正常運行，也未對該信息系統(tǒng)內(nèi)有價值的數(shù)據(jù)進(jìn)行增加、刪改，其行為不屬于破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪中的對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的行為，應(yīng)認(rèn)定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。部分被告人及辯護(hù)人提出相同定性的辯解、辯護(hù)意見，予以采納。關(guān)于上訴人武某某提出“量刑過重”的上訴理由及辯護(hù)人提出宣告緩刑的辯護(hù)意見，經(jīng)查，該上訴人及其他被告人鏈接被植入木馬程序的目標(biāo)服務(wù)器共計113臺，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。一審法院依據(jù)本案的犯罪事實和上訴人的犯罪情節(jié)，對上訴人減輕處罰，量刑適當(dāng)且與其他被告人的刑期均衡。綜合上訴人犯罪行為的性質(zhì)、所造成的后果及其社會危害性，不宜對上訴人適用緩刑。故對上訴理由及辯護(hù)意見，不予采納。

【瀛臺律師提醒】

1.通過植入木馬程序的方式，非法獲取網(wǎng)站服務(wù)器的控制權(quán)限，進(jìn)而通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，向相關(guān)計算機信息系統(tǒng)上傳網(wǎng)頁鏈接代碼的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第二款“采用其他技術(shù)手段”非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。
  2.通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，但未造成系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，符合刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。