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01  案件概述

李先生及其夫人張女士在河南某市從事醫(yī)療產(chǎn)品銷售。2020年1月28日，在新冠病毒全面爆發(fā)前一天，李先生憑自己從事多年醫(yī)療行業(yè)的經(jīng)驗，再根據(jù)口罩產(chǎn)品價格持續(xù)升高的情況，預(yù)判到生產(chǎn)口罩所必需的熔噴布也會上漲，于是和山東一廠家簽訂了熔噴布供銷合同，先付了10萬訂金，以1.75萬元/噸的價格簽訂了供貨合同。在臨近春節(jié)的情況下，還要求廠家為了生產(chǎn)，加班加點。

     此后，隨著疫情爆發(fā)，從2020年2月1日到3月15日，在一個多月的時間內(nèi)，雖然簽訂了合同，但生產(chǎn)廠家一再提高價格，從訂立合同的1.75萬元/噸一直漲到25萬元/噸，李先生將熔噴布運回后，又被搶購一空，在未減掉所有費用的情況下，賬面獲利75萬余元。

     于是，張女士于2020年3月25日被某市公安局以“非法經(jīng)營罪”被拘留，4月28日被某市檢察院批準(zhǔn)逮捕，2020年3月27日，李先生以“非法經(jīng)營罪”被取保候?qū)彛摪赣?020年12月24經(jīng)延長審理期限后，于2022年9月30日判決：李先生犯非法經(jīng)營罪免予刑事處罰，其夫人犯非法經(jīng)營判處拘役4個月，并處罰金76萬元，扣押機關(guān)扣押的75萬元，由扣押機關(guān)依法處理。

02  本案依據(jù)的法律法規(guī)

《刑事訴訟法》第二百三十六條：第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

03  法院判決

李先生發(fā)生本案后，于2022年9月24日找到我所徐曙光律師團隊，在初步聽取了案件情況后，徐曙光律師認(rèn)為此案不可能構(gòu)成犯罪，于是9月25日，親赴某市面見李先生，聽取了他的詳細(xì)陳述，也取得李先生的認(rèn)可，于9月26日與律所簽訂了合同并支付了律師費，于9月27日出具了不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見，并面見了檢察官遞交了辯護意見，但10月1日李先生就收到了一審判決。

     隨之徐律師團隊又抓緊其案件的上訴和二審，徐律師團隊又委派王瑞玲律師為李先生夫人張女士的辯護人。但李先生及張女士上訴后，某市檢察院也提起了抗訴。對于抗訴，徐律師的判斷是公訴機關(guān)給李先生張女士借抗訴施加壓力，毫無意義。

    2022年12月27日，本案在某市中院進行了開庭審理，庭審中，徐律師問詢公訴機關(guān)，在全國的案例中，可否尋找到一例相同或類似的案例？對于被告人在一審中完全不對抗的情況，公訴機關(guān)能否舉出可支持抗訴的理由？

     此外，在庭審中徐律師指出，如果此案被判決有罪，當(dāng)事人要一直申訴到最高院，也要挽回自己的清白和損失。庭審后，徐律師一直催問案件進展，但是直到2024年5月13日，本案才告一段落：因原判決事實不清，撤消一審判決，發(fā)回重審。在爭取無罪的路上，此案還要經(jīng)歷很長的路。

本案代理律師徐曙光提醒大家：非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

    需要注意的是，根據(jù)相關(guān)管理辦法，偽造、變造、買賣、出租、出借相關(guān)醫(yī)療器械許可證件的或者生產(chǎn)、銷售三無口罩、冒牌口罩以及假口罩均違反相應(yīng)法律法規(guī)，可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。而無證生產(chǎn)口罩，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但一般來說，情節(jié)不嚴(yán)重的就是不會被判處刑罰的，處罰只會按照國家規(guī)定給予警告，責(zé)令停業(yè)整頓，并處違法所得的罰款等，只有行為人犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，才需要被刑事處罰。